当事人行为是商标违法还是不正当竞争

案情：

　　上海××电子有限公司（以下简称A公司）于2006年1月1日同台湾××实业股份有限公司（系一家知名企业，以下简称B公司）签订了《商标许可使用合同》。合同约定：B公司自愿将其申请注册的商标有偿允许A公司在其生产的电子产品上使用，使用期限自2006年1月1日至2006年12月31日。合同同时约定：A公司在其生产的电子产品上使用该注册商标时，只准注明生产商是A公司。然而，执法人员对A公司进行检查时，发现A公司在其实际生产的电子产品的外包装上标注了B公司许可使用的注册商标以及生产商为B公司等内容，而未标注商品产地。

　　分析：

　　对此案应如何定性，执法机构内部存在不同意见。

　　一种意见认为，A公司的行为正是《商标法》第四十条第二款所指的经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地，否则属商标违法行为，应当按照《商标法实施条例》第四十四条的规定处理，由工商部门责令限期改正，逾期不改正的，收缴其商标标志。

　　另一种意见认为，A公司的行为构成了《反不正当竞争法》第五条第（三）项所指的擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的不正当竞争行为，应当依据《反不正当竞争法》第二十一条第一款和《产品质量法》第五十三条规定，对当事人责令改正、没收非法所得和处以罚款。

　　笔者倾向于第二种处罚意见。从本案违法事实看，A公司的行为同时违反了《商标法》第四十条第二款及《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，可以认定A公司的行为同时构成两种违法行为。本案当事人的行政违法行为产生法律竞合，究竟该适用哪部法律处理呢？笔者认为，结合本案事实综合分析，应当认定A公司的行为构成了《反不正当竞争法》第五条第（三）项所指的擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的不正当竞争行为，应依据《反不正当竞争法》第二十一条第一款和《产品质量法》第五十三条处理。理由如下：

　　第一，从本案的主观方面看，A公司与B公司签订的《商标许可使用合同》明确约定：A公司在其所生产的电子产品上使用该注册商标时，只准注明生产商是A公司。A公司未经许可擅自使用B公司企业名称的行为，已经构成了擅自使用的行为，应属故意。即便A公司取得了企业名称权利人B公司的许可，这种许可也违背了法律的规定，属于擅自使用行为。其行为违反了《企业名称登记管理规定》第二十六条第（三）项规定，构成“擅自转让或出租自己的企业名称”的行政违法行为。

　　第二，从本案侵犯的客体看，A公司使用B公司名称的动机在于使购买者误认产品由B公司制造，利用B公司及其产品在行业内的知名度推销自己的产品。A公司的行为违背了《反不正当竞争法》诚实信用的原则，破坏了公平竞争的市场秩序。

　　第三，从后果看，A公司在产品上擅自使用B公司的企业名称，并未标注实际产地，其行为足以造成他人误认为是B公司产品的结果。就本案而言，在调查取证过程中，必须查明具体的误认事实。比如：应当有证人证言等证据证明A公司擅自使用“B公司”企业名称的行为，足以造成他人误认为其产品是A公司产品的事实等。

（本文转自http://www.cnaic.org.cn/bbs/viewthread.php?tid=23739&extra=page%3D1）