谈谈附赠式商业贿赂行为的问题

　　 案例：某手机生产商开展促销活动，向不同机型的购买者（消费者）分别赠送价值98元的锌合金餐具和价值128元的“三羊开泰”金盘。某工商局认为该手机生产商，采取给予购买者一定财物的办法进行促销，其行为违反了《反不正当竞争法》第八条规定，属于不正当竞争行为。并依据《反不正当竞争法》第22条的规定，对其作出了处罚决定。该手机生产商不服，在超过行政复议、行政诉讼期限后向省工商局申诉，省局认为该手机生产商的上述行为是正常的促销活动，某工商局的处罚决定认定的违法事实不成立。省局按照执法监督程序，依据国家工商行政管理局《工商行政管理机关执法监督暂行规定》，撤销了某工商局的行政处罚决定。
　　 本案的焦点是，当事人的促销行为是否构成附赠式商业贿赂行为的不正当竞争行为。笔者认为：
　　 附赠式商业贿赂行为是指经营者在商品交易中，附带地向对方单位或者其个人无偿提供一定数量的现金或者物品的行为。从形式上讲，附赠行为不同于商业贿赂行为，但与商业贿赂行为又有相通的本质属性，即为了销售或者购买商品而以财物贿赂对方单位或者其个人。因此，国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第8条第2款规定将其视为商业贿赂行为。值得注意的是《反不正当竞争法》并未涉及附赠行为，《暂行规定》是根据《反不正当竞争法》的立法精神，为了规制不正当的附赠行为，而将其纳入商业贿赂之中，可见，对附赠行为进行规制的法律效力层次是比较低的行政规章。
　　 一般而言，附赠具有以下特征：
　　 一、附赠是商品交易行为的从行为。在商品交易中，双方之间的交易关系是主关系，而附带的赠与关系是从关系。附赠是附随于交易关系的行为。
　　 二、附赠的主体是经营者与其交易对方。提供赠品的是经营者，接受赠品的为其交易对方，即对方经营者或消费者。
　　 三、附赠的赠品包括现金和物品。
　　 四、附赠是公开进行的。
　　 五、附赠的形式是多种多样的。依据提供附赠的标准或条件，可以把附赠归纳为两种形式：一是按交易数量确定的方式，即交易数量达到一定规模时，方提供一定量的赠品。二是按交易价格确立的方式，即交易的商品达到一定价格时，方提供一定量的赠品。
　　 根据交易对方的性质的不同，附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。需要指出的是，《暂行规定》第8条只规范经营者之间的附赠行为，不包括经营者对消费者的附赠行为。而且，对经营者之间按照商业惯例附赠小额广告礼品的行为作了例外处理，即不作禁止。某工商局处罚决定的错误在于把经营者对消费者的附赠行为定性为商业贿赂行为，扩大了《暂行规定》第8条规制的范围。为什么这样说呢，我们应该把《暂行规定》第8条和第9条结合起来理解，第8条规定“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。”第9条规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”，“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”上述案例中，按照某工商局处罚决定的定性推理，某手机生产商是行贿者，购买手机的每一位消费者则是受贿者，对经营者依照《暂行规定》第9条第1款的规定追究了其行政责任，对消费者也应当依照《暂行规定》第9条第2款的规定，由工商行政管理机关根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。这显然是不成立的，显然不符合《暂行规定》的立法本意和立法精神。因此说，《暂行规定》第8条仅仅是对经营者之间的附赠行为的规制。这也与《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的主体只限于经营者，而未纳入消费者的规定是一致的。
（本文转自http://www.cnaic.org.cn/bbs/viewthread.php?tid=23862&extra=page%3D1）